Мошенничество в платежной сфере. Бизнес-энциклопедия - Коллектив авторов - Страница 33

В части 1 статьи 5 данного Федерального закона указано:

Оператор по переводу денежных средств осуществляет перевод денежных средств по распоряжению клиента (плательщика или получателя средств), оформленному в рамках применяемой формы безналичных расчетов (далее — распоряжение клиента).

При многообразии терминов и определений практически получается, что определение «электронное средство платежа» включает в себя и платежные карты, и распоряжения о переводе денежных средств, и средства оплаты, и электронные средства, и электронные носители информации, и технические устройства. Получается, что все предметы преступления, указанные в статье 187 УК КФ, кроме документов и компьютерных программ, могут быть определены термином «электронное средство платежа». В таком случае неясно, зачем законодатель обозначил такое множество предметов преступления. Если под данными терминами понималось нечто иное, чем «электронное средство платежа», то необходимо пояснение указанных предметов преступления. Дополнительно, неясность представляют и «документы», указанные в диспозиции части 1 рассматриваемой статьи. Так как термин не определен, то толкование его, с одной стороны, может быть очень расширенным, а с другой — трудно определяемым, то есть невозможно будет вменить конкретное деяние. Однако, как уже было указано, Положение ЦБ РФ № 266-П вводит понятие документа по операциям с использованием платежной карты, который является основанием для осуществления расчетов или служит подтверждением их совершения.

Достаточную неопределенность имеют и признаки предметов преступления и цели противоправного деяния.

Слово «поддельных» относится:

— только к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты;

— или к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты, электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам?

Слова «предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств» относятся:

— только к электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам;

— или к электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам, картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты?

При этом указанный признак подделки может по-разному сочетаться и с предметами, и с целью.

Даже сам по себе вопрос определения поддельности только платежных карт является довольно сложным. Какая платежная карта является поддельной? Возможен материальный подлог, который может быть двух видов: 1) полная подделка — карта, выпущенная (эмитированная) не эмитентом и не платежной системой, но имеющая такие технические характеристики и (или) внешний вид, которые позволили бы ее использование в безналичных расчетах; и 2) частичная подделка — карта, выпущенная эмитентом (платежной системой) и несанкционированно модифицированная таким образом, что позволило бы ее использование в безналичных расчетах. Также имеет место и интеллектуальный подлог, когда карта выпущена эмитентом (платежной системой), но осуществлено искажение истины (несанкционированный дубликат карты, карта выпущена на несуществующее лицо и др.). Данные признаки довольно сложно установить в рамках следственных действий, поскольку в некоторых случаях требуется проведение исследований, экспертиз и (или) специальных познаний.

Если же признак подделки относится ко всем предметам преступления (к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты, электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам), то получается, что уголовная ответственность предусмотрена за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт поддельных компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств. Что такое поддельная компьютерная программа, предназначенная для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств? — Непонятно, как это устанавливать в рамках следственных действий. А если компьютерная программа предназначена для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, но не является поддельной, уголовная ответственность отсутствует? Как устанавливать признак поддельности для электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ?

Если признак подделки относится только к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты, то опять имеем некоторое противоречие. Получается, что уголовная ответственность предусмотрена за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, которые при этом не являются поддельными? Но согласно Федеральному закону «О национальной платежной системе» № 161-ФЗ понятие электронных носителей информации включает в себя и платежные карты. То есть если платежная карта является поддельной, то данный электронный носитель информации также является поддельным.

Новая редакция статьи 187 УК РФ предполагает уголовную ответственность за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, ответственности же за собственно использование поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты, а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств, — нет.

Принятие Законопроекта № 537952-6 «О внесении изменений в статью 187 Уголовного кодекса Российской Федерации» напоминало известное крылатое выражение «казнить нельзя помиловать». Ситуация была связана с наличием или отсутствием запятой между словами «выдачи перевода» («… предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, — »).

В тексте внесенного законопроекта запятая между указанными словами отсутствовала, а в пояснительной записке к законопроекту была. В тестах законопроекта к первому, второму и третьему чтению запятая также отсутствовала. Именно в таком виде — «… предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, — » — законопроект и был принят Государственной Думой.

Указанная запятая значительно меняет смысл диспозиции части первой статьи 187 УК РФ. Если запятая отсутствует, то предметы преступления предназначены для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств. Получается, что для неправомерного осуществления только выдачи (например, для получения наличных денежных средств в банкомате с использованием поддельной платежной карты) или только перевода денежных средств (например, для оплаты в ТСП с использованием поддельной платежной карты) уголовная ответственность не предусмотрена.

Только при прохождении законопроекта в Совете Федерации РФ в заключении Правового управления Аппарата Совета Федерации было отмечено: «Обращаем внимание, что диспозиция части первой статьи 187 УК РФ содержит указание на расчетную операцию “приема, выдачи перевода денежных средств”. На наш взгляд, указанная формулировка содержит неточность. По нашему мнению, речь должна идти об операциях приема, выдачи, перевода денежных средств». В результате в законопроект, принятый Государственной Думой, было внесено изменение (между словами «выдачи» и «перевода» поставлена запятая) и в таком виде его подписал Президент Российской Федерации. Такой порядок принятия законов не предусмотрен Конституцией РФ.